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9 de Abril de 2020

Tributação de locação de bens moveis pelo ISS e a coleta de entulho

Prefeituras e o ISS locação

Marcelo de C Caciqui Ferreira, Advogado
há 2 meses

A Lei complementar 116/2003 dispõe que a locação de bens móveis e imóveis, não constitui, uma prestação de serviços e sim uma disponibilização de um bem móvel ou imóvel para utilização de um locatário sem a prestação de serviços.

Também não consta como serviços dentro da lista , trazida pela Lei complementar, citada acima.

Não pode haver retenção, pois, a LC 116/2003, diz que esses "serviço" não constitui, uma prestação de serviços e sim uma disponibilização de um bem móvel ou imóvel para utilização de um locatário sem a prestação de serviços.

Não falamos em retenção quando tratamos de “locações”, mas quando se tratar de “coleta do entulho ou tratamento do lixo”. Neste caso devemos ter atenção quanto ao item 7.09 (7.09. Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer.) e na legislação abaixo:

LEI FEDERAL COMP 116/2003:

Art. 3o O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016):

VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

EM MOC/MG- Lei Mun. LC 04/2005:

Art. 56 – O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XX, quando o imposto será devido no local:

VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

Primeiramente é devido no local da prestação.

Lista anexa a Lei Mun. 04/2005:

Portanto se enquadrado como item 7.09 o serviço sofrerá retenção e o equipamento se informado no mesmo documento fiscal será considerado como parte da prestação de serviço e irá compor a base de cálculo.

A Lei complementar 116/2003 e a Lei 13.701/2003 relatam que o ISS incide somente sobre a prestação de serviço e a locação nada mais é que a disponibilização de um bem para utilização de um terceiro, não caracterizando a prestação. Isso considerando que a locação seja apenas do equipamento ou bem, caso a locação inclua um operador ou motorista o ISS será cobrado normalmente.

O item 3.01 da LC 116/2003 que tratava da locação de bens foi vetado pela presidência, alegando inconstitucionalidade (abaixo texto do veto).

ISS – INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA NA LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS:

O ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza encontra previsão Legal no art. 156, III, da Constituição Federal. A Constituição, porém, não conceituou serviço para fins de incidência do ISS.

O Decreto-Lei 406/68, no art. 8, estabeleceu que o fato gerador do ISS é a prestação de serviço prevista em lei específica. A Lei Complementar 116/2003: O

art. 1º) repete essa materialidade, e acrescenta "ainda que esses não constituam como atividade preponderante do prestador"

Segundo leciona Pontes de Miranda, "Serviço é qualquer prestação de fazer (...); servir é prestar atividade a outrem; é prestar qualquer atividade que se possa considerar “locação de serviços". (...) Trata-se de dívida de fazer, que o locador assume. (Tratado de Direito Privado, 1958).

A prestação de serviços, portanto, consiste numa obrigação tendo por objeto um fazer, e o fato de requerer emprego de materiais e/ou equipamentos não descaracteriza tal obrigação.

Na decisão do RE 116.121, a Suprema Corte considerou que a locação de bens móveis não pode ser qualificada como serviço e declarou a inconstitucionalidade da expressão "locação de bens móveis", constante do item 79 da lista de Serviços anexa ao decreto Lei nº. 406/68. Esse acórdão cria um precedente de extrema valia na jurisprudência, pois prestigia o entendimento de que somente poderão ser tributadas pelo ISS as atividades que, juridicamente, puderem ser conceituadas como serviços, definição na qual a locação de bens móveis não se enquadra.

Locação envolve prestação de dar. Gira, invariavelmente, em torno de um bem não fungível e não consumível, na medida em que deverá retornar ao locador com o término da vigência do contrato, daí ser temporário.

O STF, julgando o RE 116.121-3 proferiu acórdão afastando do campo de incidência do ISS a locação de bens móveis:

Imposto sobre serviços – Contrato de locação. A terminologia constitucional do Imposto Sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. No Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável, conforme preconiza o art. 110 do CTN.

A locação não reflete uma prestação de serviço, mas apenas de uso da coisa, uma vez que não há ação ou efeito de servir alguma atividade, execução de um trabalho intelectual ou de obra material. Logo, é inconstitucional ampliar o conceito de prestação de serviço, que é uma obrigação de fazer, de modo a atingir a locação, que é uma obrigação de dar.

Prestações de serviços são configuradas como "obrigação de fazer" (posicionamento do STF no RE 116.121).

Marcelo de Carvalho C. Ferreira - OAB/MG-171.558 - Técnico Contabilidade - Advogado - funcionario da empresa C&S SERVIÇOS DE APOIO ADM, FISCAL, TRIB E AMBIENTAL LTDA, desde ABRIL/2011 e ADVOGADOS ASSOCIADOS - Dra. Cristiane Gonçalves de Sá ferreira - OAB/MG-154.843. Montes claros/MG.

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